sábado, 2 de abril de 2011

Inglês Concurseiro: ESAF, Cespe e artigos

Inglês Concurseiro: ESAF, Cespe e artigos

Vítor Cruz - Constitucional, Tributário e Concursos

Vítor Cruz - Constitucional, Tributário e Concursos

Direito Tributário

Direito Tributário é o ramo do direito público (atividades estatais), que estuda princípios e normas reguladores das atividades de criação (cabe ao poder legislativo), cobrança e fiscalização (cabe ao poder executivo) de tributos.


Obs: O estudo da destinação do dinheiro arrecadado pelo fisco não cabe ao direito tributário, mas ao direito financeiro, ou seja, se o dinheiro entrar, é Direito Financeiro!!!


Competência para legislar


A competência para legislar é concorrente (União, Estados e Distrito Federal) 


CF, Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:  I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;


Os municípios também legislam sobre direito tributário, mas com fundamento no interesse local. Ex: Lei IPTU.


Sempre que um assunto é de competência concorrente caberá a União editar normas gerais para dar uniformidade aos complexos de leis.


Qual a natureza jurídica do CTN - O CTN tem natureza jurídica dúplice - formalmente, é uma lei ordinária; materialmente, uma lei complementar. Art. 146 CF: Cabe à lei complementar:
 I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
 II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;        III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

        a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
        b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
        c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

        d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
I - será opcional para o contribuinte; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
II - poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
III - o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
IV - a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

Obs.: a iniciativa de projetos de lei em matéria tributária é comum entre o legislativo e o executivo (precedente do STF)






1- Conceito de Tributo



CTN, Art. 3º: Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.”

Destrinchando este artigo para entender melhor:

1) Tributo é prestação pecuniária. - Pecuniária significa “em dinheiro”. As obrigações tributárias de dar (“dar dinheiro”) são as mais importantes do Direito Tributário, ditas, por isso, obrigações principais. O tributo não é a única obrigação principal existente no Direito Tributário. As penalidades pecuniárias (multas tributárias) também são obrigações principais e não são tributos
Obs.: nunca será obrigação de fazer ou de não fazer por isso, serviço   militar obrigatório, convocação para ser mesário e para ser jurado, não são tributos no Brasil.

2) Tributo é uma prestação compulsória. - O Direito Tributário é ramo do Direito Público. Por força do princípio da supremacia do interesse público, é possível, no Direito Tributário, a imposição unilateral de obrigações, independentemente da vontade do obrigado. Na verdade, é óbvio que se o tributo não fosse compulsório, simplesmente ninguém pagaria!


3) Tributo é uma prestação em moeda ou cujo valor nela se possa
exprimir. - Que tributo é prestação em moeda é uma afirmação fácil de se depreender. Isso é sinônimo de “prestação pecuniária”. Não é fácil enxergar o que o CTN quis dizer com “ou cujo valor se possa exprimir em moeda”. Alguns veem aí autorização para quitação de tributos mediante entrega de bens (a chamada “dação em pagamento”). Na verdade, só em 2001 foi acrescentada ao Código,
pela Lei Complementar 104/2001, a possibilidade teórica de quitar um tributo mediante “dação em pagamento em bens imóveis” (CTN, art. 156, XI). Uma lei complementar, sendo instrumento hábil para tratar de normas gerais tributárias, pode perfeitamente criar hipóteses de extinção de tributos, independentemente do conceito geral de tributo. Foi o que a LC 104/2001 fez.

Outro autores acham que essa história de “ou cujo valor se possa exprimir em moeda” significa apenas autorização para utilização de indexadores para expressar valor de tributos, como a União fazia, antes do Plano Real, com a UFIR, e muitos municípios ainda fazem, com UNIFs e outros indexadores assemelhados. Assim, quando existia a UFIR, em vez de dizer, por exemplo, que Fulano devia cem mil cruzeiros de imposto de renda, dizia-se que ele devia quinhentas UFIR. A vantagem, para o Governo, de usar indexadores é que, em época de inflação alta, fica assegurada a manutenção do valor real do tributo a pagar. Outra interpretação é de que a expressão “ou cujo valor se possa exprimir em moeda” implica autorização para pagamento de tributo com títulos da dívida pública. Existe apenas um tributo federal que pode ser, em parte, pago com títulos de dívida pública: trata-se da possibilidade de pagar 50% do ITR (imposto territorial rural) com títulos da dívida agrária (TDA).

4) Tributo não é sanção de ato ilícito. - Esse é o elemento fundamental que me permite distinguir um tributo de uma multa tributária. Todo o resto das definições de tributo e de multa coincide. O que é uma multa tributária? É uma prestação pecuniária compulsória, instituída em lei, que constitui sanção de ato ilícito. É, da mesma forma, cobrada mediante atividade vinculada.

Portanto, a única diferença entre tributo e multa tributária é que o primeiro nunca é punição por um ilícito e a segunda é sempre penalidade por ato contrário à legislação tributária. A hipótese de incidência de um tributo nunca é um ato ilícito. Isso não quer dizer que atos ilícitos não possam gerar obrigações de pagar tributo. Por exemplo, se alguém obtém renda pelo exercício ilegal da medicina, a obtenção de renda é fato gerador do imposto de renda. Mas o fato gerador é a obtenção de renda, não o exercício ilegal da medicina. Ou seja, a lei nunca terá como hipótese de incidência “exercer ilegalmente um ofício”. Simplesmente a lei trará como hipótese de incidência “auferir renda”. Não interessa o negócio que deu origem à renda, porque não é esse negócio que é a hipótese de incidência. Esta nunca será um ato ilícito, mas sim um fato econômico neutro, independente da validade ou licitude do negócio jurídico (ou antijurídico) subjacente. 


ATO LÍCITO=FATO GERADOR
ATO ILÍCITO=INFRAÇÃO



5) Tributo é prestação instituída em lei. - Essa parte da definição é decorrência lógica do fato de ser o tributo algo compulsório. Como vivemos em um Estado de Direito, só a lei, que é expressão da vontade geral, pode obrigar alguém a alguma coisa. Como o tributo é uma obrigação, só a lei pode criar um tributo. No caso da criação de tributo, só se admite mesmo a utilização de lei ou atos com força de lei, como as medidas provisórias. Nunca é possível, mediante ato infralegal (atos administrativos), criar um tributo. Essa regra não tem exceção. 


Obs 1.: O tributo sempre surge da lei, nunca do contrato, ou seja, as convenções particulares  não podem ser opostas à Fazenda Pública. Ex.: o contrato de locação que "transfere" ao inquilino o dever de pagar o IPTU, não vale perante o fisco.


Obs 2.: Empréstimos compulsórios, Impostos residuais, IGF e Impostos para a Seguridade social tem que ser instituidos por lei complementar. 

6) Tributo é cobrado mediante atividade administrativa plenamente
vinculada. -  Essa regra é desnecessária para a definição de tributo. Se ela não estivesse expressa no art. 3º do CTN, nada mudaria. Essa regra significa que a lei não dá qualquer margem de liberdade ao agente da Administração tributária no que diz respeito à cobrança de
tributos. Se o agente da Administração tributária, no exercício de suas funções, toma conhecimento da ocorrência de um fato gerador,
obrigatoriamente deve fazer o lançamento e cobrar o tributo. Não cabe a ele decidir se é oportuno e conveniente cobrar, ou dispensar a exigência por qualquer motivo que não esteja expressamente previsto em lei. Isso assim é porque, uma vez acontecido no mundo real o fato gerador, automaticamente surge a obrigação tributária, e já podemos falar que o tributo é existente. O tributo é coisa pública, pertence ao povo, à sociedade, não ao agente público, nem à Administração. Portanto, em decorrência do princípio da indisponibilidade do interesse público, nada resta ao agente público a não ser exigir o tributo, sem possibilidade de, por iniciativa própria, deixar de fazê-lo, sob pena de responsabilidade funcional.


Obs: o lançamento é um ato administrativo plenamente vinculado, não é discricionário.


ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS INTEGRANTES DO SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL.


5º do CTN: “Os tributos são impostos, taxas e contribuições de melhoria”. Em 1966, quando foi editado o CTN, predominava a doutrina da denominada “escola tricotômica”. Para essa escola, só há mesmo três espécies tributárias. Não importa o nome adotado pela lei. O que permite decidir qual é a espécie que se examina é, exclusivamente, o seu fato gerador.


Essa visão da escola tricotômica fica bem clara pelo disposto no art 4º do CTN, a saber:
“Art. 4º A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo
fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la:
I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei;
II - a destinação legal do produto da sua arrecadação.”


Ex.: Se um defensor dessa escola analisar a lei que instituiu a contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL), verá o seguinte: o fato gerador da CSLL é a obtenção de lucro pela pessoa jurídica. Como esse fato gerador não é nenhuma atividade específica do Estado, a CSLL é um imposto. Os defensores da escola tricotômica só aceitam a existência de impostos, taxas e contribuições de melhoria. Qualquer que seja o tributo eles classificarão como uma dessas três espécies. Para classificar, analisarão só o fato gerador (a hipótese de incidência), mais nada. Pelo método da escola tricotômica, a CSLL e o IRPJ (imposto de renda das pessoas jurídicas) são o mesmo tributo, assim como a COFINS e o PIS são ambos impostos, e são o mesmo “imposto”, porque o fato gerador é igual (a obtenção de receita bruta) e o fato gerador não é uma atividade estatal específica. 


Em resumo, para os adeptos da escola tricotômica, qualquer que seja o nome adotado pela lei, devemos verificar a hipótese de incidência. Se esta não for uma atividade do Estado, dizemos que o tributo é um imposto. Para eles, o único tributo de fato gerador não-vinculado, ou seja, que não é uma atividade estatal específica, é o imposto. Se a hipótese de incidência for alguma atividade estatal específica, teremos uma taxa ou uma contribuição de melhoria. Aí, é necessário ver qual a atividade estatal. Se for exercício do poder de polícia ou prestação de serviço público específico e divisível, temos uma taxa. Se for realização de obra pública que acarrete valorização de imóvel, temos uma contribuição de melhoria. Todo e qualquer tributo, não importa o nome ou a destinação, será classificado em uma das três categorias, exclusivamente pelo fato gerador.


Com a promulgação da Constituição de 1988, cada vez mais foram surgindo adeptos da ideia de que não se deveria adotar essa tese restritiva da escola tricotômica, reduzindo qualquer tributo a uma das três espécies. Logo depois, o STF firmou a orientação, hoje pacífica, de que não são somente três, mas cinco as espécies integrantes do Sistema Tributário Nacional (STN). Para o Supremo, o STN delineado na Constituição de 1988 abrange as seguintes espécies tributárias: 


1) impostos;
2) taxas;
3) contribuições de melhoria;
4) empréstimos compulsórios;
5) contribuições.


A jurisprudência do STF firmou-se antes de existir a contribuição de iluminação pública (CIP), tributo que foi introduzido no Brasil pela EC 39/2002, no art. 149-A da Constituição.


Portanto, desmembrando as espécies, temos:


1) impostos
1.1. Da União (CF, art. 153)
1.1.1. importação de produtos estrangeiros (II)
1.1.2. exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados (IE)
1.1.3.  de renda e proventos de qualquer natureza (IR)
1.1.4.  produtos industrializados (IPI)
1.1.5. operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários (IOF)
1.1.6. propriedade territorial rural (ITR)
1.1.7. grandes fortunas (IGF)
1.1.8. extraordinários de guerra (IEG - CF, art. 154, II)
1.1.9. impostos residuais (CF, art. 154, I)


Macetinho: II, IE, ITR, IPI, IOF, IR, IGF.


1.2. Dos Estados e DF (CF, art. 155)
1.2.1. transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos (ITCD)
1.2.2. operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS)
1.2.3. propriedade de veículos automotores (IPVA)


Macetinho: ICMS, IPVA, ITCMD (causa mortis)


1.3. Dos Municípios e DF (CF, art. 156)
1.3.1. propriedade predial e territorial urbana (IPTU)
1.3.2. transmissão inter vivos, por ato oneroso, de bens imóveis e de
direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição (ITBI)
1.3.3. serviços de qualquer natureza (ISS)


Macetinho: IPTU, ISS, ITBI


Obs: o DF recebe tanto os impostos estaduais quanto muticipais.


*Compete à União, criar impostos novos, por lei complementar, desde que sejam não cumulativas e não tenham fato gerador e base de cálculo de outro imposto.
*Em caso de guerra externa, a União pode criar impostos extraordinários de guerra (IEGES), por lei ordinária, neste caso, poderá ocorrer o fato gerador e base de cálculo de outro imposto.


2) Taxas (CF, art. 145, II)
2.1. de polícia
2.2. de serviço


3) Contribuições de Melhoria (CF, art. 145, III)


4) Empréstimos Compulsórios (CF, art. 148)
4.1. por calamidade ou guerra externa (CF, art. 148, I)
4.2. por investimento público urgente e de relevância nacional (CF, art. 148, II)


5) Contribuições
5.1. Sociais
5.1.1. de seguridade social (CF, art. 195, art. 239; ADCT, art. 74, 75, 84 e 90)
5.1.2. outras sociais (CF, art. 212, § 5º, art. 240)
5.2. de interesse das categorias profissionais ou econômicas (CF, art.149)
5.3. de intervenção no domínio econômico (CIDE - CF, art. 149) 5.3.1. relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível (CIDE-combustíveis - CF, art. 177, § 4º) 5.3.2. outras CIDEs (CF, art. 149)
5.4. para o custeio do serviço de iluminação pública (CIP - CF, art. 149- A)


Se em questões de concurso for perguntado quais são as espécies tributárias, nos termos do CTN, deve ter como resposta: impostos, taxas e contribuições de melhoria. Se for, diferentemente, uma questão referindo-se ao entendimento do STF, ou simplesmente perguntar as espécies que integram o STN, a resposta é: impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições.


Obs.: as contribuições do art. 149 da Constituição às vezes são chamadas contribuições especiais ou contribuições parafiscais. Existem, ainda, alguns autores que chamam de contribuições sociais todas as contribuições, exceto as de melhoria. Vocês podem encontrar qualquer desses termos em concursos. Quanto às CIP, ainda não existe denominação doutrinária para elas, mas se for perguntado, elas pertencem à classe das contribuições.




Pontos para fixação 


1) Tributo é uma prestação pecuniária compulsória, instituída em lei,que não constitui sanção de ato ilícito.


2) A diferença entre tributo e multa é só o fato de que tributo nunca é uma punição e multa é sempre sanção de ato ilícito.


3) A instituição de um tributo só pode ser feita por lei ou por ato com força de lei (como as medidas provisórias), sem nenhuma exceção.


4) Para o CTN são só três as espécies tributárias: impostos, taxas e contribuições de melhoria. Nesse caso, qualquer que seja o tributo, deve-se analisar exclusivamente o fato gerador e, com base nele,classificar o tributo como uma das três espécies. Essa posição do CTN espelha o que é (ou era) defendido pela chamada escola tricotômica.


5) Para o STF, a CF/88 estabeleceu cinco espécies tributárias distintas: impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios, contribuições do art. 149 (e também, podemos acrescentar, do 149-A).
Às vezes, os autores se referem a essa posição como “classificação quinquipartida.


6) Em uma questão de concurso, perguntando sobre as espécies tributárias, devemos prestar atenção. Se a questão expressamente diz algo como “nos termos do CTN” ou “conforme o CTN”, não há dúvida: são só impostos, taxas e contribuições de melhoria. Se nada diz, ou pergunta a posição do STF, ou algo como “segundo a Constituição”, ou “conforme previsto na CF/88”, adotamos a classificação quinquipartida, ou melhor, consideramos espécies tributárias: impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios, contribuições do art. 149 e a CIP, do art. 149-A.

Estudar os artigos do CTN: livro I, art. 2º a 8º, art. 14, 16 a 34, 43 a 51, 63 a 67 e 76 a 82 (somente estes foram recepcionados pela CF/88) livro II: todos.


TAXAS


São tributos VINCULADOS, pois remuneram atividades estatais. É competente para cobrar taxas a União, Estados, DF e Municípios = competência comum.
Art. 145, II e § 3º CF e art. a 77 a 80 do CTN.


São dois fatos geradores que quando ocorrem, geram a obrigação de pagar taxas:


Exercício regular do poder de polícia (taxas de fiscalização): São aquelas cobradas quando o Estado realiza fiscalização efetiva sobre o contribuinte. Ex. taxa de fiscalização sanitária ou ambiental;


Taxas de serviço ou de utilização efetiva de serviço público: Cobrada quando o Estado presta serviço público específico E divisível "UTI SINGULE" ao contribuinte. Ex. tx judiciária, tx do lixo.
obs.: Se o serviço for indivisível "UTI UNIVERSE" a taxa é inconstitucional. Ex. Taxa de iluminação pública.


Atenção: Art. 145, §2º, CF/88: As taxas não terão base de cálculo própria de impostos!!!!Base de cálculo é o valor sobre o qual incide a alíquota do tributo para chegar ao seu valor para pagamento.


 CTN,  Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.


Parágrafo único. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto nem ser calculada em função do capital das empresas.


Súmula vinculante 29, STF: é constitucional a adoção, no cálculo do valor da taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de um determinado imposto, desde que não haja identidade entre uma base e outra. 


Conceito de poder de polícia: CTN,  Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.


Contribuições de Melhoria


São tributos VINCULADOS, instituídos por Lei Ordinária, a competência é comum (= taxas). Incide quando uma obra pública valoriza o imóvel do contribuinte. O fato gerador do tributo é a valorização que a obra pública traz ao imóvel. Deve ser analisado o limite máximo individual à valorização de cada imóvel valorizado e o máximo total da despesa total para a realização da obra para a cobrança da contribuição de melhoria.


CF,  Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:       ........................
III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.