Artigo sobre abuso no direito ação

“Sham Litigation – o abuso do direito de ação”.


Patrícia Sousa Floriano
35 anos, advogada graduada no curso de Direito da Universidade Paulista – UNIP
Unidade São José do Rio Preto/SP



“Sham Litigation – o abuso do direito de ação”


O aumento da produção de bens e serviços por conta do consumismo e do capitalismo na sociedade moderna gera incontroversos reflexos na concorrência, dando a ela grande destaque dentre os variados temas da ciência jurídica.

Inicialmente, podemos declinar a respeito do art. 5º, incisos XXXIV e XXXV, da Carta Magna, direito constitucionalmente protegido como pétreo, “in verbis”:

“Art.5º. (...)
XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
(...)
XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
(...)
Pode-se extrair do texto constitucional que qualquer pessoa física, jurídica, nacional ou estrangeira, tem o direito de provocar os Poderes Públicos quando tiver seu direito lesado. Exurge aqui o direito constitucional de petição, privilégio democrático e informal que ultimamente vem sendo utilizado de forma indiscriminada, configurando assim, o abuso.
Em artigo publicado pelo professor Luis Guilherme Marinoni, o mesmo esclarece que “A transformação da sociedade e do Estado e o conseqüente surgimento de novas situações substanciais carentes de tutela, freqüentemente de conteúdo não patrimonial e não raramente garantidas como “direitos fundamentais, modificaram as razões de demandar o próprio conteúdo da tutela jurisdicional.

(...) Se a ação é o direito à viabilidade da obtenção da tutela do direito material, é evidente que ela não pode deixar de se correlacionar com a forma procedimental idônea. Isto não quer dizer que devem existir tantas ações quantas são as necessidades carentes de tutela. O art. 5º, XXXV, da CF, afirma um direito de ação abstrato e atípico, mas capaz de permitir a obtenção das várias tutelas prometidas pelo direito material “ .
Nos dias atuais podemos verificar a ocorrência, em nosso país, de vários ajuizamentos de ações por agentes econômicos, no sentido de buscar direitos que alegam ser justificados, mas que são considerados por nosso ordenamento como abusivos e na maioria dos casos, resta validada a má-fé.
A teoria abstrata da ação permite o direito de ajuizamento de demanda em defesa de um direito (material) a qualquer um, mesmo que não seja seu detentor, criando estado propício de desenvolvimento do abuso desse direito, surgindo assim demandas de caráter duvidoso e a contaminação definitiva do direito processual com a má-fé.
É uma das mais controversas das matérias, necessitando vasta leitura e domínio do assunto para definir se está sendo respeitado o exercício regular de um direito ou se existe exercício abusivo deste mesmo direito. Trata-se de questão ética, por ser de difícil enquadramento de medida e quantificação, porém, sua identificação e penalização não são impossíveis.
Visando a devida punição para quem abusa do direito de ação, a figura do "Sham Litigation" está sendo resgatada da realidade jurídico-americana para sustentar, aqui no Brasil, o argumento segundo o qual, o Poder Judiciário, por meio da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, deveria adotar postura rígida em relação a estas demandas.
Para melhor entendimento do assunto é preciso, de início, esclarecer o que significa o termo "Sham Litigation" para o direito americano. Como definido pela Suprema Corte daquele país, esta teoria trata do “exercício abusivo de direito de ação, com efeito anticoncorrencial”, que se aproxima do nosso “litígio de má fé” e determina-se pelo fato de que a empresa se utiliza de instrumentos judiciais para protelar a entrada de novas empresas diretamente concorrentes no mercado, teoria esta com utilização ampla em vários países.
Obviamente os empresários têm consciência de que não obterão êxito na demanda, mas com isso ganham tempo suficiente para prejudicar a tentativa de novos concorrentes diretos entrarem no mercado, caracterizando o exercício arbitrário do direito de litigar.
Ao esboçar o perfil da ordem econômica, a Constituição, enquanto assegura aos cidadãos a prioridade da produção e circulação de bens e serviços, delimita a exploração das atividades e afirma valores que o interesse egocêntrico dos empresários normalmente desrespeita.
A aplicação da Teoria do “Sham Litigation” em nosso ordenamento jurídico corresponde ao reconhecimento de que a tentativa de causar prejuízo às empresas concorrentes inclui-se dentre as diversas motivações que se possa ter para abusar do seu direito de petição, tanto perante a Administração, como ao Poder Judiciário. Por isso, pode ser aplicável no direito concorrencial brasileiro, pela existência de instituto semelhante no art. 17, III do Código de Processo Civil.
Diversos exemplos de abuso de direito de ação podem ser encontrados na legislação pátria, autorizando o ofendido a buscar indenização a título de responsabilidade civil, ou a obtenção de medida que obrigue o desfazimento de ato e de coisas. Para tanto, devemos observar os princípios constitucionais que protegem a livre iniciativa e a livre concorrência.
A livre concorrência é assegurada no art. 170, IV, da Carta Magna, onde dispõe que “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) IV – livre concorrência”;
Estatui, ainda, em seu art. 173, § 4º, que “a lei reprimirá o abuso de poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros” .
Cabe ao empresário explorador de atividade econômica, baseado no princípio constitucional de livre iniciativa e da livre concorrência o dever de respeitar, que é imposto a todos, o que engloba a ilicitude de certas práticas concorrenciais.
Conforme leciona José Afonso da Silva, “A livre concorrência está configurada no art. 170, IV, como um dos princípios da ordem econômica. É uma manifestação da liberdade de iniciativa (...). Os dois dispositivos se complementam no mesmo objetivo. Visam tutelar o sistema de mercado e, especialmente, proteger a livre concorrência, contra a tendência açambarcadora da concentração capitalista” .
Não há nada de ilícito no fato do empresário exercer seu poder econômico ao competir com os demais agentes atuantes no mesmo mercado, lucrando ou tirando vantagem de sua posição destacada. Os participantes do jogo de concorrência característico do regime capitalista jogam; os economicamente mais fortes se aproveitam desse fator de supremacia para aumentar sua fatia de participação no mercado em prejuízo de outros empresários diretamente concorrentes, dentro do limite considerado por lei.
Sob a ótica de Fábio Ulhoa Coelho, existem dois aspectos relevantes que se concluem da inserção da livre iniciativa entre os fundamentos da ordem econômica: a constitucionalidade de preceitos de lei que visam a motivar os particulares à exploração de atividades empresariais e o prestígio que a liberdade de iniciativa recebe da Constituição cujo reconhecimento de direitos dá ao tutelado o direito de explorar atividades empresariais .
Isto leva a defesa do direito à livre iniciativa a duas direções: contra o próprio Estado que só pode intervir na economia dentro dos limites constitucionalmente estatuídos e contra os demais particulares. Neste último, o direito de empresa elabora normas jurídicas que visam à proteção do direito à livre iniciativa, em caso de ameaça pela concorrência ilícita, sendo uma delas a Lei Antitruste (Lei 8884/94).
O direito brasileiro repudia duas formas de concorrência ilícita, quais sejam a desleal e a cometida com abuso de poder. A primeira, punida dentro da esfera civil e penal, abrange somente os interesses particulares dos empresários concorrentes e a última, punida inclusive em nível administrativo, abala as estruturas do livre mercado e são denominadas de infração da ordem econômica.
A concorrência desleal está disciplinada na Lei 9279/96 (Lei de Propriedade Industrial), protegendo de atitudes ilícitas, inidôneas e desonrosas que podem ser utilizadas por empresários para conquistar fatias do mercado de forma fraudulenta.
Entende-se por concorrência desleal as condutas que podem criar confusão (ex. o uso indevido de nome empresarial), o desvio de clientela empregando meio fraudulento com a finalidade de se obter vantagem e os atos contrários à moralidade (ex. violação do segredo de empresa).
As principais modalidades de deslealdade que podem ocorrer são: a específica, de fácil precisão, que englobam as veiculações de informações sigilosas do concorrente por meio da violação do segredo de empresa e a indução do consumidor em erro.
Já a deslealdade genérica, mais difícil de ser detectada, corresponde à responsabilidade extracontratual, são taxadas como crime e geram direito a indenização por perdas e danos. Por exemplo, pode-se citar o desrespeito aos direitos do consumidor e a sonegação de tributos. Nesses dois casos, os meios inidôneos permitem ao empresário desleal praticar preço mais baixo que os concorrentes cumpridores da lei e, em conseqüência, subtrair-lhes consumidores .
A concorrência praticada com abuso de poder econômico é regulada pela lei 8.884/94 (Lei Antitruste Brasileira), que protege a livre concorrência por meio da prevenção e repressão às infrações à ordem econômica. Em seu art. 20, prevê atos que produzam ou podem vir a produzir efeitos que caracterizem a infração à ordem econômica:
- limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre iniciativa ou a livre concorrência;
- dominar mercados relevantes de bens ou serviços;
- aumentar arbitrariamente os lucros;
- exercer de forma abusiva posição dominante.
Já no art. 21 da Lei Antitruste, encontram-se as hipóteses caracterizadoras de infração à ordem econômica, que são de caráter exemplificativo e não extenuam as possibilidades de condutas lesivas empresariais às estruturas do livre mercado.
Somente pode ser considerado de caráter infracional à ordem econômica se o resultado da atitude ilícita levar a domínio do mercado, eliminação da concorrência ou aumento arbitrário dos lucros, de acordo com o dispositivo constitucional da Lei antitruste (art. 173, § 4º).
Exemplos de infrações que podem ser consideradas como de infração à ordem econômica são as formações de cartel ou truste, do monopólio, que significa o direito de exclusividade de invenção, fabricação ou comercialização de um produto ou serviço, ou ainda o oligopólio, condição onde pequeno grupo de empresas resolve manter o controle de um mercado específico.
Também é utilizada a forma de Dumping , expressão utilizada para indicar organização que tem por objetivo vender mercadorias de sua produção ou comércio em país estrangeiro por preço inferior aos artigos semelhantes, neste mercado, a fim de que possa afrontá-lo ou retirá-los da concorrência.
A maior dificuldade na punição por infração da ordem econômica está no fato de se determinar a causa do exercício ilícito do poder econômico, pois para que o consumidor possa se beneficiar ao adquirir um produto ou serviço de qualidade por um preço razoável, a concorrência leal é necessária, não se pode privar a livre iniciativa de competição.
As sanções por infração à ordem econômica estão previstas nos artigos 23 e 24 da Lei Antitruste. Pode ser de caráter pecuniário, impondo-se sanções de multa contra a pessoa jurídica que variam de 1% a 30%, baseado no faturamento bruto da empresa infratora com a responsabilização do administrador, responsável direto ou indireto pela infração da ordem econômica, que também poderá pagar multa de 10% a 50% do valor da multa imposta à pessoa jurídica . A multa poderá também ter valor fixo e na reincidência, ser aplicada em dobro.
Poderá a sanção ser, ainda, de caráter não pecuniário, que envolve a publicação de notícia sobre a concorrência da prática anticoncorrencial por dois dias seguidos, de uma a três semanas seguidas; a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor, a proibição de participar de licitação por 5 anos consecutivos, cancelar incentivos fiscais, entre outros .
Para que se formalize o tipo ilícito denominado por “Sham Litigation”, não basta somente que a atitude ilícita seja embasada no fato de que a lide proposta, independente que quem a proponha, chegue ao seu final mostrando que é abusiva e jamais será considerada procedente; é indispensável que se caracterize, inclusive, a tentativa fraudulenta de mascarar um instrumento anticompetitivo, no sentido de prejudicar a relação de concorrência leal, aproveitando-se do direito constitucional de petição (art. 5º, XXXV, CF).
Exemplo notório da caracterização de “Sham Litigation” se vê no caso SIEMENS VDO versus SEVA, onde houve tentativa de utilização de monopolização para impedir a SEVA de entrar no mercado de tacógrafos, já que esta teria uma tecnologia melhorada e isto afetaria os 85% da fatia do mercado que a SIEMENS VDO possuía na época.
Outro exemplo mundialmente famoso é o caso ASTRAZENECA, que no ano de 2005 foi condenada pela União Européia a pagar 60 milhões de euros por usar indevidamente o sistema de registro de patentes, prejudicando assim, além da concorrência que não poderia fabricar o medicamento enquanto a patente do mesmo não fosse liberada pelo judiciário, também o consumidor final, que sem ter o medicamento genérico mais barato no mercado, obtém prejuízo material por ter que comprar um medicamento necessário e caro.
Para dar maior celeridade e eficiência no exercício de suas funções, entre elas reprimir as infrações relacionadas à livre concorrência, o Ministério da Justiça transformou o CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica em autarquia federal, por meio da Lei 8.884/94, que possui jurisdição administrativa (pois pertence ao poder executivo) em todo território nacional.
Ao CADE, compete, dentre as funções enumeradas no art. 7º da Lei 8.884/94, decidir os processos administrativos instaurados pela Secretaria de Direito Econômico; decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas na lei, considerando a gravidade da conduta oriunda da infração; apreciar os atos e condutas que possam limitar ou prejudicar a livre concorrência ou resultar em domínio do mercado, fixando compromisso de desempenho quando aprová-los.
Junto ao CADE funciona uma Procuradoria que dá assessoria jurídica à autarquia defendendo-a em juízo, emite pareceres nos processos de competência do órgão, promove a execução judicial das decisões e julgados do CADE, comunica ao Ministério Público Federal, que oficia junto à autarquia, para as demais medidas legais e demais atribuições elencadas no art. 10 da Lei Antitruste.
Desenvolvendo suas funções, o CADE é amparado pela Secretaria de Direito Econômico – SDE – órgão integrante da administração direta federal e da estrutura administrativa do Ministério da Justiça, que dentre suas funções descritas no art. 14 da Lei Antitruste, sobressai sua atuação como instância administrativa auxiliar.
Sua competência é de instaurar processo administrativo para apuração e repressão das infrações à ordem econômica, enviando ao CADE os processos que entender configurada a infração, podendo, ainda, recorrer de ofício à autarquia na hipótese de decidir pelo arquivamento das averiguações preliminares ou do processo administrativo.
Atua, inclusive, como órgão fiscalizador das práticas de mercado e do cumprimento das decisões do CADE, além de ter caráter orientador em matéria de infração à ordem econômica.
No direito processual civil, as práticas de abuso de direito de ação também são muito frequentes. No campo processual, os chamados "litigantes de má-fé" podem ser condenados ao ressarcimento não somente por perdas e danos (art. 16), como também multados em percentual de 1% (um por cento) sobre o valor da causa, além de arcar com custas e honorários advocatícios (art. 18).
Comenta o processualista José Frederico Marques, "quem se comportar como improbus litigator, usando de má-fé ou práticas antijurídicas, responderá por perdas e danos e a outras sanções especificas (arts. 16 a 18), uma vez que compete às partes e aos seus procuradores proceder com lealdade e boa-fé (art. 14, II”),concluindo em seguida “que o novo Código de Processo Civil, na esteira do que o antecedeu, e impregnado de alto sentido ético, procura impor aos litigantes uma conduta condigna para que as atividades processuais se desenvolvam imunes de abusos".
No processo executivo, as sanções são expressas e claras, punindo quem usar abusivamente de seu direito vindo a juízo propor execução, e se ao final, a obrigação for declarada inexistente, a conseqüência será a obrigação de indenizar pelos danos que tenha causado ao demandado (art. 574).
Determina o Código de Processo Civil que o devedor não cometa "ato atentatório à dignidade da justiça" (art. 600, II), sob o risco de se expor às sanções que, por conta do art. 601, prevê a imposição de multa a critério do juiz, podendo ser "em montante não superior a 20% (vinte por cento) do valor atualizado do débito em execução, sem prejuízo de outras sanções...".
No Direito Civil, o art. 1.277 do “Códex” regula as relações de vizinhança, autorizando o proprietário ou possuidor a fazer cessar qualquer interferência que prejudiquem sua segurança, sossego ou saúde. Da mesma forma, os arts. 939 e 940 que tratam do demandado por dívida já paga ou ainda não vencida, ou ainda os arts. 1.637 e 1.638 que tratam do abuso de direito no que diz respeito ao poder familiar.
Ainda no art. 1.289 e seguintes, que disciplina o uso da águas, está claro que o proprietário pode fazer uso, desde que não prejudique a terceiros, pois, se assim o fizer, nascerá para o prejudicado o direito de reagir ao exercício abusivo dos poderes do titular do domínio. Segue mesmo raciocínio as seções seguintes, que tratam dos limites entre prédios e do direito de tapagem (arts. 1.297 e segs.) e, do direito de construir (arts. 1299 e segs.).
No campo trabalhista não é diferente. Como exemplo tem-se o empregador que, tendo pleno direito de demitir seu empregado, seja por justa ou injusta causa, demite este com a alegação de que cometeu, falsamente, conduta ilícita. Neste caso, houve abuso de direito e o empregador poderá, inclusive, ser condenado por danos morais, pois seu ato configura uma das situações típicas.
Nesse sentido, Sérgio Pinto Martins ensina que “A aplicação da litigância de má fé ao improbus litigator e do art. 940 do Código Civil deveria ser observada em todos os casos em que há abusos no processo do trabalho, visto que muitas ações têm sido abusivamente ajuizadas na Justiça do Trabalho, servindo para congestionar as pautas das Varas e impossibilitando a conciliação – fim precípuo da Justiça Obreira-, a celeridade e a economia processual”.
Além dos casos acima elencados, diversas outras normas regulam matéria, quais sejam a do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) que estabelece em seu artigo 28: "O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração".
No sentido de proteger a propriedade industrial, pode-se citar a Lei 9279/96 e o Decreto n. 2553/98, que regulam o art. 5º XXIX da Constituição Federal, onde prevê que “a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para utilização, assim como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, considerando o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do país”.
A Lei de Propriedade Industrial, como é conhecida, visa proteger às invenções, modelos de utilidade, desenhos industriais, marcas, indicações geográficas e à concorrência desleal. Já o nome empresarial é protegido elos artigos 1.155 a 1.168 do Código Civil e artigos 33 e 34 da Lei 8934/94.
A Lei Antitruste (Lei 8.884/94), em seu artigo 18, além dos demais artigos citados prevê a desconsideração da personalidade jurídica por abuso de direito, nos seguintes termos: "A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração".
Carlos Roberto Gonçalves afirma que "o instituto do abuso do direito tem aplicação em quase todos os campos do direito, como instrumento destinado a reprimir o exercício anti-social dos direito subjetivos. As sanções estabelecidas em lei são as mais diversas, podendo implicar imposição de restrições ao exercício de atividade e até a sua cessação, declaração de ineficácia de negócio jurídico, demolição de obra construída, obrigação de ressarcimento dos danos, suspensão ou perda do pátrio poder e outras".
O abuso do direito de ação repercute no mundo jurídico de forma agressiva, apresentando o acúmulo de processos nos fóruns e tribunais, prejudicando sobremaneira os magistrados que, em algumas vezes, não exercitam a devida apreciação das condições da ação, gerando queda da qualidade e da rapidez da entrega da prestação jurisdicional.
Concluindo, mas não esgotando o assunto que é rico e merece estudo específico, do exposto, pode-se verificar que a concorrência é essencial para o saudável desenvolvimento do mercado e para a melhoria da qualidade de produtos e serviços, por isso sabiamente protegida pela ordem constitucional.
Porém, com a crescente demanda provocada pelo capitalismo, alguns agentes econômicos ultrapassam os limites fixados pelos princípios da livre iniciativa e concorrência, utilizando-se do abuso do direito de ação para obter vantagens indevidas.
No entanto, não se pode ampliar a teoria do abuso de direito a ponto de constatar ato ilícito em toda ação improcedente, mesmo não havendo má-fé, pois mesmo assim restaria a culpa. O abuso somente pode existir na constância da má-fé.
Constata-se também que a Teoria do “Sham Litigation”, pode e deve ser utilizada para auxiliar nas decisões que ofendem a ordem econômica, por se tratar de instituto análogo ao nosso “Litígio de má fé”, assim como os demais institutos jurídicos criados para este fim.
Finalmente, deve-se considerar que cabe aos operadores do direito, procurar o conhecimento necessário a fim de corretamente identificar o abuso de direito de ação, quantificá-lo e estabelecer a punição devida aos que a cometem, pois se trata de figura jurídica assemelhada ao ato ilícito e está presente na vida social em todas as suas faces, com diversos exemplos em todos os ramos de nosso ordenamento jurídico.