Resumo de direito constitucional

Direito Constitucional 

Conceito de Constituição (extraído do dicionário Aurélio)

Ato ou efeito de constituir-se; Modo porque se constitui uma coisa (coisa=Estado Nacional). Constituir: ser parte essencial de formar, organizar, estabelecer, formar (identificar a parte essencial do Estado Nacional=Poder Político). O estado é o poder politicamente organizado por uma constituição. O poder político é a capacidade de produzir e aplicar o direito.

Conceito jurídico: é o delimitador da organização estrutural do Estado, da forma de governo, da garantia de liberdades públicas, do modo de aquisição e exercício do poder. É o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos dos Estados. A palavra-chave para definir constituição é ORGANIZAÇÃO.

Objeto da Constituição: Matéria e conteúdo da CF - estabelecer a estrutura dos estado, a organização de seus órgãos, o modo de aquisição do poder e a forma de seu exercício, limites de sua atuação, assegurar os direitos e garantias dos indivíduos, fixar o regime político, disciplinar os fins socioeconômicos do Estado, bem como os fundamentos do direitos econômicos, sociais e culturais.

1-      Estrutura de estado – criação de órgãos e definição de suas competências. Ex. art. 18 , 21, 22, 23 , 24 , 44, 48 , 49 , 76, 84 , 92, 102da CF;

2-      Poder Político – modo de aquisição e exercício do poder político (forma, regime e sistema de governo), limites de atuação; Ex. art. 1º e §ú,  art. 2º , art. 37, art. 45, § 1º, art. 46, §§ 1º e 2º, art. 77, §2º, art. 93, inciso I;

3-    Direitos e Garantias Fundamentais; - proteção do indivíduo contra o poder do estado, dimensões da dignidade da pessoa humana; art. 5º, incisos, III, XV, LXVIII;

4-      Fins do Estado – finalidade política, social, econômica, etc.. ART. 3º, art. 4º, § ú, art. 170 e 193 da CF.

ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO – classificação dos objetos ou a matéria/conteúdo/assunto da CF

1-      Elementos Orgânicos – Organismos, órgãos, normas de organização. Normas que regulamentam a estrutura do Estado e do Poder. São aspectos da organização, do funcionamento do Estado, também se reportam às normas de tributação e orçamento. Ex. Título III – Organização do Estado, Título IV – Organização dos Poderes e, Titulo IV – Tributação de Orçamento.

2-      Elementos limitativos – Limite – normas de segurança jurídica - garantia. Normas que consubstanciam o elenco dos direitos e garantias fundamentais limitando a ação dos direitos estatais, dando a tônica do Estado de direito. Evita o arbítrio, o abuso de autoridade. O desrespeito aos direitos e garantias fundamentais. Ex. Capítulo I (direitos e liberdades individuais – direitos negativos – obrigação do estado de não fazer), Título II da CF – direitos e garantias constitucionais.

3-      Elementos Sócio-ideológicos – Ideologia – sistema de idéias que se destinam a a expressão do constituinte sobre a realidade e como agir sobre as realizações sociais em nosso país. Revelam o caráter de compromisso das constituições modernas. Ex. Titulo II (Direitos sociais), TítuloVII (Ordem Social) e Título VIII (Ordem econômica e financeira).

   Elementos de estabilização constitucional – estabilidade da CF – defesa – proteção da ordem constitucional. Normas destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, da defesa do Estado e das instituições democráticas. Ex. Art. 5º, XLIV, Art. 102, inciso I, alínea “a”. O controle de constitucionalidade é uma forma de estabilização constitucional, art. 34 a 36 (intervenção), art. 59, inciso I e 60 (emendas constitucionais), Título V (Da defesa do Estado e das Instituições Democráticas – Estado de defesa, estado de sítio).

5-      Elementos formais de aplicabilidade – aplicação da CF – normas de informação , de interpretação para a aplicação correta da CF. São elementos formais que estatuem regras de aplicação da CF. Ex. art. 5º, I

RELAÇÃO ENTRE OBJETOS E OS ELEMENTOS DE UMA CONSTITUIÇÃO

Relembrando - Os elementos de uma constituição são a própria organização do poder político (capacidade de produção e de aplicação do direito); o objeto da constituição se refere à matéria, conteúdo, temas, assuntos que não podem deixar de ser abordados quando se organiza o poder político, a capacidade de produzir e aplicar o direito. Os elementos são a classificação dos objetos quanto ao papel ou função que estes cumprem na constituição.

OBJETOS (matéria que trata da...)	ELEMENTOS (tem a função de....)
Estrutura	Orgânicos e Estabilizadores
Poder	Orgânicos, limitadores  e Estabilizadores
Direitos e Garantias	Limitadores de Aplicação
Fins	Sócio-ideológicos

Classificação das Constituições

Espécies:

Constituições democráticas: (ou populares, votadas, promulgadas, dogmáticas) – é feita por representantes do povo; eleitos para o fim específico de elaborar a Constituição.

Constituições outorgadas: Impostas ao povo, contra sua vontade. 2 formas: Cesaristas: submetidas a plebiscito ou referendo. Pactuadas ou pactuais: aquela fruto de um pacto entre o rei e a assembléia.

Modo de elaboração das Constituições

Dogmáticas: as que surgem de uma só vez e são escritas.

Históricas: formam-se lentamente, através do tempo.

Estabilidade ou plasticidade: analisa a estabilidade da Constituição.; feita através da comparação das leis do Estado. 

Imutáveis: não existem mais.

Rígidas: maior estabilidade; possui um processo mais solene de alteração (pode, ou não, ter cláusulas pétreas, que é o núcleo essencial da Constituição, que lhe confere identidade material, razão pela qual não poderá ser restringido ou abolido pelo poder reformador – ver arts. 47 e 60, da CF).

Obs.: existem dois quoruns: o de votação (número mínimo de parlamentares presentes no Plenário) e o de aprovação (o quantum estabelecido na CF, ou seja, maioria simples dos presentes).

Flexíveis: aquelas em que a alteração se dá da mesma forma utilizada para as leis. Na flexível não existe poder reformador, não há supremacia formal; portanto, não há controle de constitucionalidade.

Semi-rígida ou semi-flexível: há normas com processos mais ou menos dificultosos. 

Poder constituinte


Poder constituinte originário: É a expressão das decisões soberanas da maioria de um povo em determinado momento histórico, que podem ser exteriorizadas, por meio de eleições (seleção da assembléia constituinte), por uma revolução ou mesmo por uma aceitação presumida das regras impostas pelo ocupante  do poder, ou seja, o poder seria emanado do povo que legitimará a promulgação de uma constituição. 


Características do Poder Constituinte Originário

1- Inicial ou inaugural: Pois inicia toda uma nova ordem jurídica e fundamental de uma sociedade, revogando todas as disposições em contrário anteriormente criadas. É ele que irá, como poder superior, distribuir as funções dos órgãos por ele concebidos.

2- Autônomo e incondicionado: Não se submete a nenhum outro poder, pelo contrário, ele é que constituirá os poderes que dele derivarão. Ex. em 1987, logo após ser instalada a assembleia constituinte que elaborou a redação originária da atual Constituição, foi aprovado o regulamento provisório que, sem se subordinar às regras precedentes, disciplinou o início dos trabalhos constituintes.

3- Ilimitado e Soberano: Pois acima dele não há nenhum poder de fato ou de direito, nada o restringe, além da vontade popular. Parte da doutrina (doutrina jusnaturalista) entende que estaria limitado apenas pelo “direito natural”, que seria um direito “supraconstitucional” que resguardaria direitos e garantias fundamentais reclamados desde a revolução francesa.

4-Permanente: Não se esgota com a realização da Constituição, pois seu titular pode, a qualquer momento, deliberar sobre a criação de outra ordem jurídica.

Assim, o PCO é um poder POLÍTICO. A partir dele, inaugura-se uma nova ordem jurídica e se constituem os poderes JURÍDICOS reunidos no corpo da Constituição.

Poder constituinte derivado


Apesar das constituições elaboradas vigorarem por prazo indeterminado, com o tempo se mostra necessário sua adaptação a realidade social, como forma de se garantir a própria continuidade institucional, por isso, criam-se outros poderes que daquele derivam, mas sem sacrificar sua estrutura essencial. 


Como não são mais autônomos e ilimitados, mas sofrem restrições feitas pelo próprio PCO, sujeitam-se, então, a ritos especiais de formação e várias outras limitações.

O Poder Constituinte Derivado (ou secundário, ou ainda, instituído ou constituído) pode ser de 3 tipos:

Reformador: É o poder de modificar o texto da constituição por meio de Emendas Constitucionais, com o objetivo de adequar aquelas disposições originariamente criadas às constantes mudanças nas necessidades da sociedade, que é dinâmica, necessitando também de mudanças jurídicas constantes.


Revisor:  É um poder instituído pelo art. 3º da parte constitucional denominada ADCT: Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. O art. diz: “A revisão constitucional será realizada após 5 anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral”. Assim é um poder que após sua manifestação, exauriu-se não havendo mais possibilidade de se manifestar novamente.


Decorrente: É o poder que legitima a Auto-Organização dos entes, ou seja, o poder de os Estados Federados criarem suas constituições estaduais (a criação pelos Municípios de suas Leis Orgânicas Municipais não é considerado dentro deste poder, por não possuir aspecto FORMAL de constituição, embora materialmente o seja). Sempre, porém, deverão observar as restrições impostas pela Constituição Federal, não sendo assim, ilimitados e incondicionados.

Fonte: blog do vampiro (http://vitor-cruz.blogspot.com/2009/02/estudo-dirigido-de-direito_09.html)
Curso de direito Constitucional - Fernando Capez e outros, 4ª ed. 2007, Saraiva.




Supremacia Constitucional


É o vínculo de subordinação dos atos públicos e privados à constituição de um Estado.
" A constituição é soberana dentro do ordenamento jurídico. Por isso todas as demais leis e atos normativos a ela devem adequar-se". (Uadi Lammêgo Bulos).


A soberania é o poder ilimitado de produzir o direito dentro do Estado. Mas para ser válido e eficaz, todo o ordenamento jurídico deve ser compatível, adequado e subordinado à constituição. 


Ordem da supremacia constitucional:


1º - Constituição


2º- Atos normativos primários: inova a Ordem Jurídica, cria um novo direito, uma nova obrigação, desde que estejam adequados diretamente à Constituição; 


3º- Atos normativos secundários: não inova a Ordem Jurídica, não cria nenhum novo direito ou nova obrigação, apenas explica o direito ou obrigação já existente. É ato acessório ao ato normativo primário.


4º- Atos jurídicos e sentenças judiciais. 


Supremacia Formal: como ponto de apoio e condição validade de todas as normas jurídicas, na medida em que a partir dela (cf) que se desencadeia o processo de produção normativa ( Gilmar Mendes e outros). Produção normativa = Processo legislativo = forma de produção das leis. É a CF que estabelece qual o processo legislativo que deve ser seguido pelo estado. Refere-se à forma, como se elabora uma Constituição e a partir dela, como elaborar as demais normas e sua diferenciação.


Supremacia Material: Dever de acatamento - Somente interessa a realização objetiva dos preceitos constitucionais. O verdadeiro acatamento à superioridade dos preceitos constitucionais depende da realização prática da constituição - Eficácia social ou efetividade. (Bulos) Refere-se à matéria ou conteúdo contido na CF em comparação ao conteúdo de qualquer outra lei.


As Constituições não escritas não se submetem à supremacia formal, apenas à supremacia material, ou seja, o dever de acatamento.


Reflexos da Supremacia Constitucional


1- Princípio da Adequação ou Simetria: Os atos legislativos, executivos e judiciários, do mesmo modo que os privados,  devem ser simétricos em relação ao texto maior. Com efeito, devem adequar-se a superioridade das normas constitucionais. Ex. Art. 25 e 29 da CF/88.


2- Princípio da hierarquia: Existe um vínculo de dependência em que a norma de escalão menor se condiciona ao escalão maior , ou seja, para ser válida, uma norma deve encontrar fundamento de validade em outra hierarquicamente superior.


3-Princípio da razoabilidade: Os atos públicos e privados devem ser praticados com base nos fins estatuídos na Constituição, à luz da racionalidade, do bom senso, da lógica, do sentimento de justiça e da prudência. 


4-Princípio da defesa da constituição: Mecanismo de controle da adequação, protegendo a supremacia da constituição. A supremacia é consectária do controle de constitucionalidade.


5-Princípio da força normativa da constituição: As normas constitucionais possuem uma força interna que influencia o entendimento das leis comuns e dos atos públicos e privados. Força normativa interna é o poder que a constituição tem de vincular os atos públicos e privados aos seus preceitos.


6- Princípio da Rigidez constitucional: A CF não permite que confundamos o ato de elaboração das leis comuns com o procedimento solene e dificultoso utilizado para sua reforma. 


Natureza da Constituição


Natureza jurídica da Constituição (Hans Kelsen)


                                  Lógico jurídico
Constituição
                                  Jurídico Positivo


Constituição Lógico-Juridica de Kelsen: A Constituição consigna a norma fundamental hipotética não positiva, pois sobre ela embasa-se o primeiro ato legislativo não determinado por nenhuma outra norma superior de direito positivo (Bulos). Análise de Kelsen se baseia no ideal de se atribuir a constituição como hipótese primeira para a criação das demais normas.   A constituição significa a norma fundamental hipotética, cuja função é servir como fundamento lógico transcedental da validade da constituição jurídico positiva. (JAS)   


Constituição Jurídico positiva de Kelsen; Análise de Kelsen a parte formal, escrita da Constituição. Equivale à norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau.


Kelsen = constituição jurídica - lógica = norma fundamental hipotética; positiva = norma positiva suprema


Natureza Política da Constituição (Carl Schmidtt): A constituição é a decisão política fundamental, decisão concreta de conjunto sobre o modo e forma da existência da unidade política (Estado Nacional). (JAS).


Carl Schmitt faz uma distinção entre Constituição e lei Constitucional.


Constituição para Carl Schmitt são apenas as normas que dizem respeito a uma decisão política fundamental, ou seja, só se refere aos direitos individuais, à vida democrática, aos órgãos do Estado a à organização do poder (objetos da constituição);


Lei constitucional é tudo aquilo que, embora esteja previsto na constituição, não diga respeito a uma decisão jurídica fundamental. É uma norma escrita na Constituição, mas não tem conteúdo constitucional. (Bulos)


Carl Schmitt = constituição política = decisão política fundamental Constituição = normas de decisão jurídica fundamental - Lei constitucional = tudo que está na CF mas não tem conteúdo constitucional.


Natureza Sociológica da Constituição (Ferdinand Lassalle): Soma dos fatores reais de poder que regem o país (constituição real, efetiva), não passando a constituição escrita de uma "folha de papel" (JAS) - Lassalle estuda constituição como sendo a sociedade que institui fatores reais de poder que regem o país.


Lassale= constituição sociológica = fatores reais de poder - a sociedade que atualiza a CF


Natureza de Processo Público da Constituição (Peter Häberle): a Constituição escrita é, como ordem-quadro da República, uma lei necessária mas fragmentária, indeterminada e carecida de interpretação, do que decorre, por outro lado, que a verdadeira Constituição será o resultado - sempre temporário e hirtoricamente condicionado - de um processo de interpretação conduzido à luz da publicidade. (Gilmar Mendes e outros)


Idéia de movimento, dinâmica, acontecimento público de forma permanente, movimento que o povo faz para interpretar suas normas. A síntese do pensamento de Peter é que a verdadeira Constituição será o resultado do processo da interpretação do texto escrito, que é contínuo e permanente, e esta interpretação é dinâmica, pois  a interpretação pode mudar de acordo com a época e as mudanças na sociedade.


Peter Häberle = constituição Processo Público - resultado da interpretação  no tempo e espaço para manter a CF atual.


Natureza Histórica da Constituição (Konrad Hesse): A força normativa da Constituição


A constituição não pode ser abstrata e teórica, deve sim, sintetizar as leis culturais, sociais, econômicas e políticas da sociedade. O conteúdo da constituição deve corresponder à natureza singular do presente. Não pode ocorrer, entretanto, que seja apenas a constitucionalização dos interesses momentâneos ou particulares.


Ela é o resultado do acúmulo de experiências vividos pela sociedade no decorrer da história no plano político, social, cultural econômico e tecnológico e a partir deste acúmulo, estabelecer as normas que realmente vão atender a sociedade naquele período histórico, projetando o dever-ser para o futuro, ganhando assim caráter normativo.


Hesse = constituição histórica= resultado da história de um país que estabelece normas atuais projetadas para o futuro.


Natureza Dirigente da Constituição (J.J. Gomes Canotilho): O texto constitucional seria uma lei material para preordenar programas a serem realizados, objetivos e princípios de transformação econômica e social. (Bulos) Ex. constituição de portugal 1966 e a cf brasileira de 88 (veio após a queda  do regime ditatorial).


Canotilho = constituição dirigente - lei material que préordena um país que passa por mudanças radicais em sua organização.


Classificação das normas Constitucionais


Normas formalmente constitucionais: São constitucionais as normas inseridas no texto formal, solene e escrito denominado Constituição, independentemente de seu conteúdo. O que importa é a forma, o conteúdo não é importante. Importa aonde ela está inserida: se foi inserida na Constituição, ela será norma constitucional.


Normas materialmente constitucionais: São normas cujo conteúdo é próprio dos documentos de organização do poder político, não importando aonde estão formalmente inseridas; o que importa é a matéria, o conteúdo é próprio da constituição, não importando o local onde estão formalmente inseridas.
Ex. Art. 178 da CF de 1824 - "...é só constitucional o que diz respeito aos limites e atribuições respectivas dos poderes políticos, e aos direitos políticos e individuais dos cidadãos. Tudo o que não é constitucional pode ser alterado sem as formalidades referidas pelas legislaturas ordinárias."


Normas constitucionais operativas : são aqueles preceitos dotados de eficácia imediata. Aplicação mais simples onde determinados preceitos constitucionais não dependem de condições institucionais.
Ex. Todo o poder emana do povo....não depende de nenhum instituto para o povo emanar seu poder!


Normas constitucionais programáticas: definem objetivos(diretrizes de atuação do poder público), cuja concretização dependem de providências situadas fora ou além do texto constitucional. programática=programa= planejamento de uma ação, intervenção do poder público na sociedade. Ex. Art. 6º da CF/88, não basta apenas este artigo para que a sociedade tenha todos os direitos nela contidos, é preciso estabelecer programas e diretrizes.


Normas constitucionais autoexecutáveis: São aquelas normas bastantes em si, completas e suficientemente precisas na sua hipótese de incidência e na sua disposição, aquelas que ministram os meios pelos quais se possa exercer ou proteger o direito que conferem, ou cumprir o dever e desempenhar o encargo que elas impõem. A diferença entre elas e as operativas é o meio pelo qual o direito será aplicado.
Ex. o direito à liberdade de locomoção. o meio de proteção é o habeas corpus; O direito do consumidor tem como meio de proteção o CDC.


Normas constitucionais não auto-executáveis: as disposições constitucionais, em sua maioria, não são auto aplicáveis, pois a Constituição não se executa a si mesma. 


Normas constitucionais de organização: Dispões sobre a ordenação (organização) dos poderes do estado, de sua estrutura ou de competência, articulação recíproca e o estatuto dos seus titulares. Ex: Art. 44 CF/88 - o poder legislativo será exercido pelo congresso nacional... (ordena a estrutura do poder legislativo). Geralmente são normas auto-executáveis.
(Gilmar Mendes e outros)


Normas constitucionais definidoras de direito: definem os direitos fundamentais dos jurisdicionados (nós probres mortais)
Geralmente são normas não auto-executáveis.


Normas constitucionais enquanto Princípios jurídicos e regras de direito: Tem como base a estrutura normativo-material da constituição. Material = conteúdo normativo = força vinculante, obrigatória.


Os princípios não se apresentam como imperativo categórico, nem como mandatos definitivos. Sua principal característica é a presença da abstração. O princípio é impreciso.


As regras de direito são ordens definitivas, são imperativos categóricos.. Sempre que sua previsão se verificar numa dada situação de fato concreta, valerá para esta situação exclusivamente a sua consequência jurídica, com o afastamento de quaisquer outras que dispuserem de maneira diversa. Na CF a regra de direito é uma prescrição, um dever-ser (a regra diz o que deve acontecer se um determinado fato ocorrer e qual a consequência). 
Ex. o tribunal do júri deve ser competente para julgar os crimes dolosos contra a vida. Se esta situação ocorrer esta é a regra de direito que deve ser utilizada com exclusividade.